COLUNA OPTIMUM

AS LÁGRIMAS DE UM MAGISTRADO

Por Adilson Garcia

Questão tormentosa é a judicialização das políticas públicas e o constante “empurra-empurra” dos Entes Federativos (União, Estados e Municípios/DF) para se livrar do pesado ônus de bancar a saúde pública.

Recentemente o STF na ADPF 672 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) sentenciou que em relação à saúde e assistência pública, a CF consagra a existência de competência administrativa comum entre eles (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF).

Com isso, pacificou a discussão sobre os limites de interferência – leia-se quebra de pacto federativo – da União sobre os demais.

Portanto, permite-se aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF), prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990).

Há alguns anos, passei uma semana no campus da USP de Ribeirão Preto discutindo o Seminário O DIREITOÀ VIDA E À SAÚDE, no qual o tema principal era a possibilidade (ou dever) de um dos poderes (o Judiciário) interferir noutro poder (o Executivo), determinando a compra de medicamentos ou cirurgias.

Confesso que fiquei pasmo ao saber que boa parte dos seminaristas era contra a atuação do Judiciário, sob a pífia alegação da mencionada quebra do pacto federativo e a falta de legitimação nas urnas dos Juízes. Ali estavam presentes prefeitos, promotores, juízes, médicos, enfermeiros, assistentes sociais e psicólogos. CÁSPITE!

Entretanto, ao final da minha pequena palestra em cima do púlpito, a plateia estava com os olhos marejados quando trouxe à baila um caso concreto que agora eu vou contar a vocês.

Um grupo de portadores de câncer entrou com uma ação de obrigação de fazer, no sentido de determinar ao Estado do Amapá a compra de medicamentos imprescindíveis ao tratamento da doença, pois a saúde pública se recusava a fornecer ou retardava o fornecimento.

Como promotor de justiça, fiz um parecer favorável e o MM. Juiz deu a liminar obrigando o Estado a providenciar a compra em 48 horas, sob pena de prisão e multa pessoal pesadíssima.

O Estado, como sói ocorrer, agravou da decisão e o Tribunal cassou a liminar. Os advogados recorreram ao STJ e após alguns meses a liminar foi restabelecida.

Os procuradores estatais sempre tiram da cartola a equivocada TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL para negar o pronto atendimento da demanda.

Entretanto, quando mencionamos o campo das políticas públicas mínimas, estamos na verdade defendendo que o direito à saúde e à vida envolve o mínimo existencial, que dê condições dignas de sobrevivência e que não se resuma apenas à dieta calórica mínima diária, mas direito à SAÚDE, habitação, transporte, lazer, educação, meio ambiente hígido, dentre outros.

Com base nessa premissa, admitimos a intervenção judicial (judicialização) para fazer valer as políticas públicas garantidoras do mínimo vital via ativismo judicial, cujo antagonismo entre esse mínimo existencial e a cláusula da reserva do possível causam a morte de muitas pessoas.

Meu entendimento após uma profunda análise jurídica, ao abordar a questão do mínimo existencial, diante da escassez de recursos, é que se deve garantir o mínimo prioritariamente para viver com dignidade à frente de outros gastos não essenciais, razão pela qual a teoria da reserva do possível não pode ser oposta ao mínimo existencial, o qual não se resume ao mínimo para viver, mas também às condições de saúde principalmente.

Aliás, O STF no julgamento histórico da ADPF n. 45 MC/DF, adentrou na discussão da  necessidade de preservação da integridade e da intangibilidade  do "mínimo existencial", aduzindo que o encargo de formular e implementar políticas públicas é ordinariamente dos Poderes Legislativo e Executivo, mas excepcionalmente tal encargo pode ser assumido pelo Poder Judiciário quando aqueles descumprirem os encargos político-jurídicos.

E, por conseguinte, comprometerem a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos “impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático”.

O fundamento principal da doutrina e jurisprudência contrárias ao ativismo judicial é o malferimento da tripartição de poderes e a discricionariedade inerente aos atos administrativos.

Para o Ministro Dias Toffoli não há a violação da tripartição de poderes, porque o Judiciário em situações excepcionais pode determinar a implementação de políticas públicas para se efetivarem direitos transindividuais (como a saúde e o meio ambiente ecologicamente equilibrado) prometidos na Constituição.

No plano fático nem sempre as pretensões podem ser efetivadas porque não há possibilidade material para a concretude de todos os direitos fundamentais sociais ao mesmo tempo. Para combater as decisões provenientes do ativismo judicial ou da judicialização da política, à míngua de disponibilidades materiais ou sob esse pretexto, em contraposição criou-se a teoria da reserva do possível, traduzida em rápidas palavras como insuficiência de recursos.

O escólio de Andreas Joachim Krell levanta incongruência no que tange à interpretação da reserva do possível, fruto de um direito constitucional comparado equivocado, discorrendo sobre a dificuldade em aplicá-la no Brasil dada a adaptação malfeita dos exegetas pátrios da jurisprudência constitucional alemã, segundo a qual a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição de disponibilidade dos respectivos recursos.

Pela teoria alemã, a decisão sobre a disponibilidade dos recursos é discricionária e é dos órgãos governamentais e do parlamento ao compor o orçamento público. Esse autor critica veementemente com inegável acerto a doutrina brasileira que usa a mencionada teoria como panaceia.

É evidente que a realidade da maioria dos municípios e estados da Região Norte é de extrema pobreza e a solução jurisdicional esbarraria na teoria da reserva do possível, razão pela qual devem ser chamados à lide a também União, porque a CF/88 reclama a participação de todos os entes federativos na consecução de seus programas de saúde.

Por isso, a justificativa de falta de recursos não prospera, eis que essencialmente o problema está na escolha das prioridades e violação de outras normas. Para Krell (2002) essa tese seria obstáculo intransponível à efetivação dos direitos sociais no Brasil e só deveria ser admitida em situações extremas e excepcionais, pois se “os recursos não são suficientes, deve-se retirá-los de outras áreas (transporte, fomento econômico, serviço de dívida) onde sua aplicação não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: SUA VIDA, INTEGRIDADE FÍSICA E SAÚDE. Um relativismo nessa área pode levar a ‘ponderações’ perigosas e anti-humanistas do tipo ‘por que gastar dinheiro com doentes incuráveis ou terminais?”.

Pois bem, voltando ao caso real que expus na USP de Ribeirão Preto, o MM. Juiz ao tomar conhecimento da repristinação de sua liminar, determinou audiência urgente, bem como o imediato cumprimento da compra dos medicamentos vitais.

No dia da audiência, ao responder à chamada nominal do polo ativo, o nobre advogado das partes apresentava ao juiz o ATESTADO DE ÓBITO de cada um deles.

Daquele litisconsórcio de nove doentes portadores de CA, restaram apenas três...

O Juiz suspendeu a audiência e pediu licença para se retirar ao seu Gabinete. Eu que gozava da amizade pessoal daquele Meritíssimo há várias anos, tomei a liberdade de ver o que estava acontecendo na sua sala, pois haviam se passado vários minutos.

E ali, com a cabeça entre as mãos sobre sua escrivaninha, estava UM MAGISTRADO EM LÁGRIMAS, chorando copiosamente.

Falava baixinho para si mesmo: “assassinos, assassinos...”. Há algum tempo, sua mãezinha morrera por câncer.

E aquele promotor que perdera sua mãe precocemente aos 49 anos para uma terrível metástase, sentou no chão do canto da sala e também não conteve o seu rio de lágrimas!